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商文江:正确理解负面清单

       改革开放是推动发展的制胜法宝。适应和引领经济发展新常态,必须在牵动全局的改革上取得新突破,增强发展新动能。当前,尤其需要加大简政放权、放管结合的改革力度。其中,深化商事制度改革,制定市场准入负面清单,是一个重要方面。正确理解负面清单,对于在实践中充分发挥其作用具有重要意义。

  负面清单起源于国际贸易领域,最初主要是用来促进各经济体之间的市场开放和联通。上世纪80年代初,负面清单覆盖的范围扩展到国际贸易和境外投资两个领域;在法治实践中,又逐步扩展到行政法领域。法治政府建设要求推进各级政府机构、职能、权限、程序、责任法定化,建立政府权力清单、责任清单和市场准入负面清单,大幅精简和下放行政审批项目。

  从字面上看,负面清单可以理解为除外清单,也就是除了清单上列明禁止的以外,都可以做。这种“可以做”,在法律上就限定了权力空间。从法理上说,就是权力的获得、范围和行使必须法定;对于不能行使的权力也需要明示,做出限制规定。可见,负面清单中的“负面”就像一面镜子,目的是为了照出正面。因此,可以把负面清单形象地比喻成“镜子条款”。

  负面清单应以法律文件形式出现。当然,这里的法律文件主要是各种形式的国内法律,同时也包括双边协定或多边公约等。目前,我国关于负面清单的实践主要是与有关国家和地区双边自由贸易谈判和双边投资协议谈判的成果。国内的实例主要是上海市政府2013年制定、2014年修订并公告发布的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》。从这一清单本身来看,它是一个关于外商投资准入的小负面清单,还不是一个全面覆盖贸易和投资、货物和服务的大负面清单。负面清单管理是上海自贸区的一项重大突破。传统的投资管理,是告诉投资者哪些能做,列出清单给予投资指引;而负面清单管理,则是告诉投资者哪些不能做,把不能做的列出清单,清单以外没有规定的都能做。它在公告说明中设计了三个兜底条款,前两个兜底条款是专门针对投资的,第三条是关于“禁止从事损害社会公共利益的经营活动”的条款。很明显,该条款的覆盖范围实际上超越了投资活动而涉及任何经营活动。

  从负面清单的发展和实践可以看出,准入是制定负面清单的自然结果。当然,准入多少与清单长短成反比关系。从权力清单角度看,准入是行政权力的一种,也就是通常所说的市场准入权。这种市场准入权力的设定很多时候是基于公众利益保护的考虑,如食品药品的生产或销售、公众存款的吸收、理财产品的销售等,通过对业务经营的许可方式来实现。无论准入权还是非准入权,其产生和存在都要有法律依据。

实际上,虽然负面清单产生于区域经济合作和国际经济交往领域,并更多地运用于这些领域,但在法理上其运用空间并不仅限于经济领域。

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